Le rachat d’un fonds de commerce « à la barre du tribunal » peut en réalité s’opérer sous deux formes, selon la nature de la procédure collective initiée :

• En redressement judiciaire (et en liquidation lorsqu’il y a poursuite d’activité), la loi disposant d’un mécanisme particulier de cession d’entreprise en difficulté, avec transfert des contrats de travail notamment ;
• En liquidation judiciaire, le Code de commerce organisant un système de cession des biens du débiteur aux enchères publiques, ou de gré à gré, c’est-à-dire sur proposition de candidats.

Dans cet article, nous nous intéressons exclusivement au régime applicable en cas de cession d’une entreprise dans le cadre d’un redressement judiciaire, dont le régime est décrit aux articles L642-1 et R641-1 et suivants du Code de commerce.

Comment savoir qu’une entreprise peut être rachetée à la barre du tribunal ?

Le Code de commerce prévoit une publicité préalable à toute vente d’actifs, applicable que ce soit en redressement ou en liquidation judiciaire. C’est l’article L. 642-22 du Code de commerce qui s’applique : « toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’une publicité ».
La publicité est le plus souvent réalisée en ligne, via des sites spécialisés (CNAJMJ, ASPAJ, etc.), mais également grâce à des journaux papier (Les Echos, ou encore L’Auvergnant de Paris, etc.).
Une fois informé du projet de cession, le candidat pourra prendre connaissance des caractéristiques essentielles de l’entreprise en se rapprochant de l’administrateur judiciaire en charge de la cession, qui communiquera à l’intéressé les éléments dont il dispose après lui avoir fait signer un engagement de confidentialité.
Le candidat aura ainsi accès à ce que l’on appelle une « data room » : c’est-à-dire un accès, le plus souvent en ligne, aux informations confidentielles disponibles s’agissant de l’entreprise concernée (tels que les bilans, l’état des nantissements et privilèges, l’inventaire du matériel, le bail commercial, etc.).

Ces informations seront essentielles au candidat repreneur afin de lui permettre de circonscrire son offre et bien évidemment, de pouvoir fixer son prix.

À quel moment déposer une offre de reprise ?

Théoriquement, l’offre d’un repreneur peut intervenir à tout moment, dès lors que l’entreprise tombe en redressement judiciaire. C’est ce que prévoit l’article L. 631-13 du Code de commerce « Dès l’ouverture de la procédure, les tiers sont admis à soumettre à l’administrateur des offres tendant au maintien de l’activité de l’entreprise, par une cession totale ou partielle de celle-ci selon les dispositions de la section 1 du chapitre II du titre IV ». Sur ce fondement, la Cour de Cassation a rappelé en ce sens qu’il n’y avait pas lieu d’attendre l’issue de la période d’observation pour ordonner la cession.

Toutefois, la cession n’interviendra qu’à titre secondaire, s’il apparaît qu’aucun plan de redressement n’est possible. Le plan de cession est ainsi toujours subsidiaire, comme rappelé par une jurisprudence constante « en application de l’article L. 631-22 du code de commerce, les juges du fond ne peuvent examiner les offres de reprise dans le cadre d’un plan de cession qu’après avoir rejeté le plan de redressement ».
Ainsi, si théoriquement les candidats repreneurs peuvent se faire connaître à tout moment dès l’ouverture de la procédure collective, en réalité, l’offre de reprise ne sera considérée qu’à la condition que le tribunal ait préalablement rejeté un plan de redressement.

Comment déposer une offre de reprise à la barre ?

L’article L. 642-2 du code de commerce fixe le contenu de l’offre. Elle doit comporter notamment la désignation précise des biens, des droits et contrats inclus, des prévisions d’activité, le prix offert et les modalités de règlement, les garanties souscrites en vue d’assurer son exécution, etc.

En principe, une offre incomplète n’est pas irrecevable, mais peut être précisée à la demande de l’administrateur judiciaire, qui prendra parfois contact directement avec les repreneurs déclarés afin de solliciter les précisions nécessaires. Le tribunal peut également demander des compléments d’information en chambre du conseil.
Dernier point, l’offre peut prévoir une substitution de cessionnaire : c’est en général le cas lorsqu’une personne physique présente une offre avec l’intention de constituer une société si sa candidature était retenue.

Dans quel délai déposer une offre de reprise ?

C’est l’administrateur judiciaire qui fixe le délai à l’intérieur duquel les offres doivent lui être adressées, comme prévu par l’article R. 631-39 du Code de commerce.
Ce même article prévoit qu’un délai minimum de 15 jours doit s’écouler entre la date d’expiration du délai pour déposer une offre et l’audience à laquelle le tribunal se prononcera sur la cession. Ceci va permettre à l’administrateur d’établir un rapport sur les différents intervenants.
Ce délai de 15 jours peut toutefois être écarté si le débiteur et les parties en sont d’accord.
L’article R. 642-1 prévoit la possibilité de fixation d’un nouveau délai par le tribunal pour présentation de nouvelles offres ou l’amélioration des offres préalablement déposées, en cas de renvoi de l’affaire à une audience ultérieure.

Les différents candidats peuvent-ils avoir connaissance des autres offres ?

Les candidats repreneurs ont effet la possibilité de connaître le contenu des offres des autres repreneurs et de pouvoir, le cas échéant, améliorer la leur. C’est la différence majeure avec le système des offres de reprise en cas de liquidation judiciaire où les offres sont en principe présentées sous pli cacheté, sans phase améliorative pour les candidats.
En pratique, l’administrateur ne divulgue pas le contenu des offres qu’il reçoit pendant le délai de réception. En revanche, à l’expiration du délai de réception, l’administrateur déposera les offres reçues auprès du greffe où elles seront publiques. Le rapport rédigé par l’administrateur sur les offres sera également déposé au greffe.

Les candidats peuvent-ils améliorer ou retirer leur offre ?

Une fois leur offre déposée auprès de l’administrateur judiciaire, les candidats ne peuvent plus la retirer. L’offre peut en revanche être modifiée, mais uniquement en vue d’une amélioration, et ce jusqu’à deux jours avant l’audience devant statuer sur le plan de cession, comme prévu par l’article R 642-1 du Code de commerce.
Attention : la notion d’amélioration de l’offre ne concerne pas uniquement le prix. Il faut garder en tête l’objectif poursuivi par la cession d’entreprise, comme rappelé par l’article L. 642-1 du Code de commerce : assurer le maintien de l’activité, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et apurer le passif.

Une offre pourrait ainsi être considérée comme améliorée en dépit d’une baisse du prix d’acquisition par exemple, si le candidat repreneur indiquait reprendre davantage de salariés, l’objectif du maintien de l’emploi étant clairement au cœur du dispositif de cession.

Une offre adressée à l’administrateur judiciaire au-delà du délai fixé est-elle recevable ?

Les opinions sont partagées sur ce point, certains auteurs estimant qu’une offre reçue hors délai fixé par l’administrateur devrait être jugée irrecevable, d’autres estimant qu’un candidat devrait toujours être autorisé à former une offre, à condition qu’elle soit déposée au plus tard 15 jours avant l’audience conformément à l’article R. 631-39 du Code de commerce.
Afin d’éviter tout risque, il est clairement conseillé de respecter la date limite de dépôt des offres fixée par l’administrateur judiciaire, quitte à déposer une première offre faible, afin de pouvoir garantir sa recevabilité procédurale, tout en améliorant / affinant son ultime proposition jusqu’à deux jours avant l’audience.

Qui peut faire une offre de reprise ?

Afin de moraliser le processus, et pour éviter notamment que le chef d’entreprise ne saisisse l’opportunité du jeu des procédures collectives pour racheter sa propre société expurgée du passif, l’article L. 642-3 du Code de commerce prévoit un certain nombre de restrictions s’agissant des candidats repreneur.

L’auteur de l’offre ne peut donc être ni le dirigeant personne physique de l’entreprise en redressement judiciaire, ni les dirigeants de la personne morale, ni leurs parents, grands-parents, enfants, petits-enfants, frères et sœurs et leurs alliés, qu’ils agissent directement ou par personne interposée. sous peine d’encourir des peines d’emprisonnement et d’amende, la nullité de l’acquisition, et d’avoir à payer des dommages-intérêts. Le tribunal opère un contrôle et exige en conséquence une attestation selon laquelle le candidat ne tombe pas sous le coup de ces incapacités.

Qui décide de l’offre retenue, et selon quels critères ?

C’est le tribunal qui décide de l’offre retenue, et non l’administrateur judiciaire. C’est en effet un jugement qui arrête le plan de cession.
Concrètement, le tribunal statuera après une audience à laquelle sont appelés, conformément à l’article L. 642-5 du Code de commerce : le débiteur, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire qui représente les intérêts des créanciers, le représentant des salariés et à laquelle le Procureur de la République fait des réquisitions.
Les débats ont lieu en chambre du conseil.
Il est important de noter que le Code de commerce ne prévoit pas l’audition des candidats lors de cette audience. Cela paraît logique, puisqu’ils ne peuvent modifier leur offre qu’au plus tard deux jours avant l’audience.

La Cour de Cassation rappelle à cet égard que « le tribunal n’est pas tenu de procéder à l’audition des candidats repreneurs et que ceux-ci, quand bien même seraient-ils entendus pour une bonne administration de la justice, n’ont pas de prétentions à soutenir au sens des articles 4 et 31 du nouveau Code de procédure civile ».

En pratique, il est toutefois courant que les candidats soient entendus par le tribunal (pour expliquer leur offre et défendre son contenu). Il leur est donc conseillé d’être présent à cette audience.

Quel est le sort des contrats en cours ?

Le candidat rachetant une entreprise en fonctionnement attachera nécessairement une importance particulière à la reprise des contrats en cours, qu’il s’agisse des contrats de travail (A) ou des contrats commerciaux sur lesquels repose l’activité (B).

A. S’agissant des contrats de travail

Pour que la cession soit efficace et représente un intérêt pour le repreneur, il faut que les salariés restent dans l’entreprise. À cet égard, l’article L1224-1 du Code du travail dispose d’un transfert automatique des contrats en cas de cession.
D’un autre côté, on sait que les difficultés des entreprises trouvent souvent leur cause dans une masse salariale trop importante : il faut donc permettre au repreneur de pallier à cette difficulté, en l’autorisant à se séparer de certains salariés si nécessaire.
C’est pourquoi le Code de commerce prévoit que le repreneur indique dans son offre le nombre des salariés qu’il entend reprendre, et leur poste.
Si le tribunal adopte la proposition de cession, il précisera dans son jugement qu’il autorise le licenciement des salariés non repris, en application de l’offre de cession et de l’ordre légal des licenciements.
L’administrateur judiciaire procédera alors au licenciement des salariés correspondant aux postes non repris, pour motif économique, conformément à l’ordre des licenciements prévu par la loi. À cet égard, on précisera que le repreneur, lorsqu’il indique les contrats à reprendre dans son offre, vise bien des postes spécifiques et non des noms précis de salariés.

B. S’agissant des contrats commerciaux

Parce que le repreneur rachète une entreprise en cours de fonctionnement, il est essentiel que l’ensemble des contrats nécessaires à l’activité suivent la cession (le bail commercial, les contrats de fourniture, d’approvisionnement, de crédit-bail, etc.).
C’est pourquoi l’article L. 642-2 du Code de commerce dispose que le candidat repreneur doit indiquer dans son offre la liste des contrats qu’il estime nécessaires à la reprise.
Le tribunal, s’il est en accord avec cette liste, ordonnera le transfert de ces contrats, transfert qui s’imposera aux cocontractants. Le jugement de cession énumérera les contrats cédés. A priori, le tribunal ne peut imposer au candidat repreneur un contrat non listé.

Comment déterminer le prix dans une offre de reprise ? Quel est le passif repris ?

C’est le point crucial de la reprise. Le candidat doit connaître l’étendue des engagements auxquels il s’expose en formant une offre, afin de pouvoir construire son offre en proposant le meilleur prix.
Ainsi, indépendamment des contrats commerciaux et contrats de travail qu’il entend reprendre et qu’il indique dans son offre, le repreneur pourra également se voir contraint de reprendre certains engagements financiers.

A. La reprise des échéances de prêts ayant servi à financer le fonds de commerce

C’est l’article L642-12 alinéa 4 du Code de commerce qui gouverne la question « la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété ou, en cas de location-gérance, de la jouissance du bien sur lequel porte la garantie. Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûreté ».

En synthèse, le repreneur d’un fonds de commerce grevé d’un nantissement bancaire et pour lequel il reste des échéances à venir, sera tenu de régler les sommes restant dues sur ce prêt.

Pour que le transfert du prêt s’impose, le crédit doit toutefois bénéficier d’une sûreté immobilière ou mobilière spéciale (par exemple une hypothèque ou un nantissement) et avoir été consenti pour financer le bien sur lequel porte la sûreté.

Le contrat de financement peut porter sur l’acquisition du bien ou son amélioration comme rappelée par la Cour de cassation : « le financement évoqué par l’article L. 621-96 du code de commerce devait s’entendre tant de l’acquisition d’un fonds de commerce que de son amélioration par des travaux ».
En d’autres termes, le repreneur sera tenu de reprendre les échéances des crédits bancaires ayant servi soit à financer l’acquisition du fonds de commerce, soit à financer les travaux d’aménagement et d’amélioration dudit fonds, à condition toutefois que le prêteur bénéficie d’un nantissement ou d’une hypothèque.
Il est dès lors indispensable pour le repreneur de connaître l’étendue de ces échéances, afin de pouvoir les intégrer dans la construction de son prix lorsqu’il présente son offre.
Il convient de préciser que le transfert de la charge du prêt ne vaut pas novation (changement de débiteur).
Ce point est extrêmement important. En effet, non seulement le repreneur doit savoir qu’il sera tenu de payer les échéances du prêt, mais le créancier inscrit disposera lui d’un droit de suite sur le bien pour les échéances transférées. Dès lors, il pourra saisir le bien entre les mains du repreneur.
C’est ce qu’a rappelé la Cour de cassation dans un attendu de principe particulièrement clair :
« attendu que si, en application de l’article L. 642-12, alinéa 4, du code de commerce, la cession des biens grevés d’une hypothèque garantissant le remboursement de prêts consentis au débiteur pour financer l’acquisition de ces biens transfère au cessionnaire la charge de l’hypothèque et l’oblige au paiement des échéances dues à compter du transfert de propriété convenues avec le créancier, elle n’emporte pas novation par substitution de débiteur de sorte que ce dernier restant débiteur des mensualités mises à la charge du cessionnaire, le créancier hypothécaire, qui a conservé le bénéfice de sa sûreté garantissant cette créance et le droit de suite en résultant, peut exercer ce droit contre le cessionnaire défaillant, dans la limite des échéances impayées postérieurement à la cession ».
C’est pourquoi le candidat repreneur devra réaliser un audit juridique complet préalable au dépôt de son offre de reprise, afin de parfaitement maîtriser l’étendue de ses engagements et d’anticiper l’éventuelle reprise des crédits bancaires liés au fonds de commerce.

B. Absence de reprise des arriérés locatifs

Inversement, en cas de cession dans le cadre d’un redressement judiciaire, le repreneur n’a plus à s’inquiéter d’une reprise d’éventuels arriérés de loyers liés au bail commercial. En effet, depuis la loi Pacte du 22 mai 2019, les éventuelles clauses de solidarité inversée (prévoyant que le repreneur du bail sera garant des loyers du cédant) ne sont plus applicables en cas de redressement judiciaire.

Les articles L. 622-15 et L. 641-12 du Code de commerce disposent en effet que de telles clauses de solidarité mentionnées au contrat de bail sont « réputées non écrites ».

Attention en revanche : ces clauses retrouvent leur efficacité en cas de reprise en liquidation judiciaire, d’où l’importance pour le repreneur de bien connaître le cadre juridique et processuel dans lequel s’inscrit son offre de reprise.

Comment se déroule la cession en pratique après le jugement du tribunal ?

Une fois le candidat repreneur désigné, les opérations de cession se déroulent d’une manière habituelle, comparable à la cession du fonds de commerce des entreprises in bonis (c’est-à-dire hors champ des procédures collectives).
L’article L631-22 du code de commerce précise que l’administrateur reste en fonction pour passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession. Il signe donc les actes.
L’acte de cession est le plus souvent rédigé par l’avocat du repreneur, l’administrateur judiciaire n’ayant pas le pouvoir d’imposer son rédacteur.
L’article L642-8 du code de commerce permet au tribunal de confier la gestion de l’entreprise au cessionnaire retenu dans l’attente de l’accomplissement des actes de cession et sur justification de la consignation du prix.
Pour l’essentiel, l’acte de cession renferme les mentions habituelles des actes de cession de fonds de commerce classiques : mention du chiffre d’affaires et du résultat d’exploitation des 3 dernières années, ventilation du prix entre les éléments corporels et incorporels, etc.

Le repreneur doit-il purger les droits de préemption ou de préférence liés au fonds de commerce ?

Contrairement aux opérations de cession de fonds de commerce in bonis, le repreneur n’a pas à s’inquiéter d’éventuelles clauses de préférence ou de droits de préemption.
En effet, la cession en redressement s’inscrit dans un cadre spécifique, et dans le but de permettre un maintien de l’activité, en préservant le maximum d’emplois notamment. C’est dans ce cadre, et suivant ces objectifs que le repreneur sera désigné par le tribunal.
Il n’y aurait donc aucun sens, une fois le repreneur désigné par le tribunal en fonction de sa compétence, solvabilité, etc. à lui substituer un autre acquéreur aux motifs de clauses d’agrément prévues au bail, ou encore d’un droit légal de préemption. C’est pourquoi de tels droits ne trouvent pas à s’appliquer en cas de procédure collective.
L’article L. 642-8 du Code de commerce exclut de même toute possibilité de surenchère du créancier hypothécaire ou nanti sur le fonds de commerce.

Enfin, et toujours pour les mêmes raisons, parce que le repreneur a été désigné par le tribunal dans l’intérêt de l’entreprise et pour palier à ses difficultés, les clauses d’agrément prévues au bail sont privées d’effet, comme rappelé aux termes d’une jurisprudence constante « il résulte de l’article 86 de la loi du 25 janvier 1985 que le Tribunal détermine les contrats de location nécessaires au maintien de l’activité et que le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats ; que, dès lors, la clause contractuelle stipulant que la cession du bail est subordonnée à l’accord écrit du bailleur se trouve privée d’effet ».

Le repreneur désigné par le tribunal peut-il se désengager après le jugement de cession ? Peut-il contester la vente après l’acquisition ?

De même que le candidat repreneur ne peut plus retirer son offre une fois déposée (et peut seulement l’améliorer à la hausse), il ne peut évidemment pas se désengager de l’opération s’il est désigné repreneur par le tribunal dans le cadre du plan de cession.
Le refus du cessionnaire de régulariser les actes de cession peut donner lieu à exécution forcée (comme en matière de cession de biens) et/ou à dommages-intérêts.
Le candidat repreneur ne pourra pas non plus contester l’opération en invoquant l’existence de vices cachés ou tout autre vice du consentement d’ailleurs.

C’est pourquoi il est vivement conseillé de se faire accompagner d’un conseil compétent en la matière avant de former son offre de reprise, afin de pouvoir déterminer l’étendu de l’engagement en cas de cession, et de pouvoir construire une offre de reprise en fonction des contrats utiles et nécessaires au succès de l’activité.

Baptiste Robelin – Avocat – Droit des affaires

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